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    招標投標無小事,9大問題先搞清

    •  2020-07-13
    •  admin
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    一、“日”是指“工作日”還是“日歷日”?

    《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)是招投標工作在將來一段時間內的重要指導性文件?!稐l例》第十六條,第十七條,規定了資格預審文件或者招標文件的發售期、以及資格預審文件停止發售之日至提交資格預審文件的時間段,均描述為“不得少于5日”。
    《工程建設項目施工招標投標辦法》(國家發展計劃委員會令2003年第30號,以下簡稱“發改委30號令”)第十五條,以及《工程建設項目貨物招標投標辦法》(國家發展和改革委員會令2005年第27號,以下簡稱“發改委27號令”)第十四條均有規定“自招標文件或者資格預審文件發售之日起至停止出售之日止,最短不得少于五個工作日”。
    由于《條例》并沒有對于文件中所稱“日”進行明確的定義,是為“工作日”還是“日歷日”。但是“發改委30號令”、“發改委27號令”仍為具有效力的文件,所以在處理招標文件和資格預審文件發售時間問題上,筆者建議遵守不少于5個工作日的要求,這樣均符合新舊規定。以免在項目后期實施執行過程中,因為此類問題被相關利益方以不同的法規要求作為程序瑕疵點進行攻擊。

    二、資格預審由誰審查

    《條例》第十八條規定了“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定?!?/span>
    而“發改委30號令”、“發改委27號令”均未做出這樣的要求,“發改委27號令”第十九條有這樣的描述“招標人在進行資格審查時,不得改變或補充載明的資格審查標準和方法或者以沒有載明的資格審查標準和方法對潛在投標人或者投標人進行資格審查”?!鞍l改委30號令”也在第十八條有類似的規定。也即按照“發改委30號令”、“發改委27號令”,資格預審工作可以直接由招標人來進行。按照《條例》的規定,對于國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。這也是《條例》中新的規定。這就要求招標人或招標代理機構,在進行招標方案策劃時就必須考慮到資格預審還是資格后審。相對資格預審而言,按照《條例》第五十一條規定,資格后審的審查工作,現在仍然由評標委員會負責。

    三、澄清或者修改應該提前多長時間發出

    《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第二十三條規定“招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的,應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前,以書面形式通知所有招標文件收受人?!?,而其他相關文件對于這一方面的規定,也基本延續了《招標投標法》的內容。
    而《條例》第二十一條的規定如下“招標人可以對已發出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的,招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,或者投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人;不足3日或者15日的,招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間?!?/span>
    在《條例》的上述規定中,設定了一個前置條件,即澄清或者修改的內容可能影響資格預審文件或者投標文件的編制。反之的解讀是,如果澄清或者修改不影響到相關文件的編制,便可以不遵守提前3日或者15日的規定。當然,在實際工作中,如何進行規范操作,避免潛在的程序風向,需要從業人員開動腦筋。比如是否可以在發出澄清或者修改的書面通知時,同時讓潛在投標人在通知上勾選是否對相關文件編制有影響,根據所有潛在投標人的勾選情況做相應的應對。

    四、潛在投標人何時可以提出對資格預審文件、招標文件的異議

    《條例》第二十二條規定“潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的,應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動?!?/span>
    類似的規定,可以在《機電產品國際招標投標實施辦法》(商務部令2004年第13號,以下簡稱“商務部13號令”)第二十九條中看到“如果投標人認為已公開發售的招標文件含有歧視性條款或不合理的要求,應當在開標日五日以前以書面形式向相應的主管部門提出異議,同時提交相應的證明資料?!币约啊吨腥A人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第五十二條規定“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑?!?/span>
    這里進行了相關時間節點的限定,有利于招投標工作的正常有序開展,以避免臨近開標時間仍然有潛在投標人對文件提出異議,如要對文件進行修改澄清,又必須比開標時間提前15天,影響項目的實際操作。另外一方面,《條例》明確規定潛在投標人具有在規定時間內提出異議的權利,也就要求招標從業人員更加重視招標文件的編寫工作,以及正確面對潛在投標人或者其他厲害關系人對相關文件在規定時間內提出的異議,并妥善處理,在前期化解矛盾。

    五、最高投標限價、最低投標限價

    《條例》第二十七條規定“招標人設有最高投標限價的,應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規定最低投標限價?!?/span>
    此條,首先明確規定了“不能規定最低投標限價”,那么勢必對于如何處理超低價投標提出新的要求,如何判定超低價投標是否為低于成本競爭,是否在評標辦法中設定投標報價合理性的評判,以及是否要求投標人在投標文件中提供相關報價組成明細供評標委員會評審,這都是針對新的規定,招標從業人員需要在項目策劃、招標文件編制時進行考慮的。
    其次,筆者認為這里簡單的規定“不得規定最低投標限價”有所不妥,沒有考慮到實際招標工作中的特殊項目。比如廠房、舊有設備拆除的招標項目,此類項目是由投標人編制投標文件,投標報價,但是所報價格是投標人將來中標后為了承攬此項目而需要交納給招標人的數額,對于招標人來說,應該是越多越好,所以此類招標,一般會規定最低投標限價,而非最高投標限價,才具有實際的作用。

    六、遞補中標候選人的新情形

    《條例》第五十五條規定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金,或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形,不符合中標條件的,招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人,也可以重新招標?!?/span>
    和“發改委27號令”第四十八條、“發改委30號令”第五十八條類似條款對比,增加了“或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形”的情況,這是具有現實的指導意義的。在實際的工作中出現過評標結束,公示期間受到相關方的投訴,查實證明第一中標候選人“存在影響中標結果的違法行為”,但是按照原來的相關規定,不屬于可以以此確定其他中標候選人的情形,處理相關問題缺乏法規支撐?!稐l例》對這種情形的補充列出便于處理實際問題。

    七、投標保證金的退還

    《條例》第五十七條第二款規定“招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息?!?,這里關于退還保證金及銀行同期存款利息,筆者認為具有較大的操作困難。
    在既有的法規中,《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號,以下簡稱“財政部18號令”)第三十七條規定“招標采購單位應當在中標通知書發出后五個工作日內退還未中標供應商的投標保證金,在采購合同簽訂后五個工作日內退還中標供應商的投標保證金。招標采購單位逾期退還投標保證金的,除應當退還投標保證金本金外,還應當按商業銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費?!睂τ谡袠瞬少弳挝粦摪雌谕诉€投標保證金做出規定,并對于未按期退還做出懲罰性規定,是一種較為妥善并且具有實際操作性的處理辦法。

    八、現場拒收投標文件的情形

    《招標投標法》第二十八條對于投標現場拒收投標文件明確了一種情形,“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件,招標人應當拒收?!?/span>
    而對于“不按照招標文件要求密封的投標文件”的處理,原來各個文件的規定有所不一致,如“財政部18號令”第四十條規定,“開標時,應當由投標人或者其推薦的代表檢查投標文件的密封情況,也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證?!币约暗谖迨鶙l規定,“未按照招標文件規定要求密封的投標文件應當在資格性、符合性檢查時按照無效投標處理”,這項規定將未按照要求密封的投標文件的處置放到了評標階段,由評標委員會處理。
    “發改委27號令”第四十一條、“發改委30號令”第五十條,又在《招標投標法》規定的拒收投標文件情形外,增加了一條“未按照本文件要求密封的”,此種情形在《標準施工招標文件》(2007版)投標人須知4.1.3也有規定“不按照要求密封和加寫標記的投標文件,招標人不予受理?!?/span>
    而此次《條例》第三十六條明確“未通過資格預審的申請人提交的投標文件,以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件,招標人應當拒收?!边@里,“未通過資格預審的申請人提交的投標文件和不按照招標文件要求密封的投標文件”是一種新的以法規形式出現的新的可以拒收文件的情形,而“不按照招標文件要求密封”作為一種拒收的情形也以法規的形式予以標明,在實際的工作中,招標人和招標代理機構應該嚴格遵守。

    九、質疑與投訴

    《招標投標法》中并未有專門的質疑與投訴章節,《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》(國家發展和改革委員會令2004年第11號,以下簡稱“發改委11號令”)是針對投訴活動的管理規定。但“發改委30號令”、“發改委27號令”和“發改委11號令”均未提到質疑,也即《條例》第六十條所稱“應當先向招標人提出異議”。此次《條例》增加了部分事項投訴前,應當先向招標人提出異議,這樣的處理方式是與《政府采購法》的質疑與投訴程序,“商務部13號令”的第四十五條第二款所述“投標人也可在評標結果公示期內先向招標機構提出書面異議意見,招標機構收到投標人書面異議意見后,應當在公示期結束前給予書面或口頭答復。如投標人未得到招標機構的答復或對答復結果仍有異議的,可在公示期內在網上向相應的主管部門提出質疑?!钡某绦蚴且恢碌?。這樣的管理模式,一方面可以將問題提前處置,避免直接將問題推至行政處理決定的層面,另一方面,也對招標人及招標代理機構提出了更高的要求,要具有接收質疑、妥善處理質疑、化解矛盾的能力和水平。

    以上針對《條例》中部分影響實際招標投標具體工作的新的規定,做了一些粗略的介紹?!稐l例》歷經數年的起草,數易其稿,其中需要認真學習的地方還有眾多內容。所有招標從業人員都要認真學習,指導實際工作,貫徹三公原則,更好的開展招標工作。

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